“阿特兰蒂斯”号机组人员开始发射前预演

前文分析了陈文从宪法的效力和内容的二元视角分析宪法和部门法关系的错误。

[39]前引注[1]，陈景辉文。吸取这一教训，我们需要在最高法和公法一体两面的关系视角下认识宪法和部门法的关系。

而宪法作为组织法恰恰是宪法最为原初和持久的特征。对于不具有公共性的私法规范，则不存在宪法具体化的问题。同时，部门法是否是宪法的具体化也不宜一概而论，需要在公私法二元划分与基本权利兼具主观公权利和公共价值秩序的框架下，根据部门法的类型加以确定。在哈贝马斯那里，宪法不再被理解为一个把先验的具体生活形式强加于全社会之上的具体法律秩序，而是强调其作为民主地产生法规的程序性条件。同时，在哈特的理论中，陈文所说的承认规则、变更规则和裁判规则等二阶规则，也的确有授权规则的意义。

五、结论：类型化的部门法宪法具体化 综上所述，陈文对部门法是宪法具体化的否定总体上不能成立。但是，在这三个不同层面的回答中，实在法层面的法教义学回答是其基础，是不可或缺的步骤。它只是抽象回答了宪法的性质，对于宪法和部门法的关系尚待作出更为细致的论证。

由此，宪法的司法适用，至少包含两种形态：合宪性审查意义上的宪法司法适用和法律适用层面的宪法司法适用。[39]宪法代表二阶价值共识尚可理解，共同体成员之间的价值冲突的确需要宪法来代表，然而，部门法代表一阶价值共识就有些不可思议。在陈文发表后不久，张翔在《中国法律评论》的微信公众号刊文对陈文的批评作出初步回应，进一步阐释了部门法宪法具体化的基本立场，并对陈文中可能存在的误解予以澄清。以部门法可以规定基本权利推导宪法具体化与实在法命题无关，是不能成立的。

缺陷一：对宪法是何种二阶规则的模糊不清。除了张翔提及的框架秩序意义上的宪法具体化含义外，类型化也是理解宪法具体化的关键词。

[9]前引注[1]，陈景辉文然而，反复品读陈文却发现，其在概念界定、理论预设、论证逻辑等方面疑义甚多，亟待澄明。这两种分析都是错误的。[19]部门法是宪法的具体化这种观点是否成立姑且不论，即使成立，也只是表达了一种应然的立场。

就其规范属性而言，其属于公法规范无疑。[23]陈文认为：仅就实在法命题而言，合宪性审查应无疑问，因为它完美匹配实在法命题的第一组。[13]陈文将宪法学界关于部门法是宪法实施法和宪法具体化的言说，一厢情愿地与部门法作为宪法实施细则等同，很大程度上是为自己的学术批评树立了一个稻草人，也使陈景辉对宪法帝国主义和宪法作为法学总论的担心因缺乏事实基础而显得有些多虑。[3]此后，在陆宇峰组织的宪法的性质：法理学与宪法学的对话讲座上，陈景辉、张翔、翟小波、李忠夏又以网络视频的形式就宪法的性质、宪法和部门法的关系等问题展开对话。

国家目标条款在序言、总纲和基本权利一章中频频出现，至少有超过二十个条款的数量，是宪法的重要内容。这使陈文在概念命题层面对宪法具体化的否定同样显得有些无力。

因为，关于宪法的政治哲学分析只是回答了为什么需要宪法以及宪法应当是什么的问题，其与宪法实际是什么以及如何实现由宪法统领法秩序根本上是两个不同层面的问题。所谓理论批判，分为直接理论批判和间接理论批判。

效力最终须借助内容来实现，否则，宪法的最高效力就会空洞无物。由于宪法和部门法有着最高法和下位法、根本法和普通法之别，以一阶价值共识和二阶价值共识对应宪法和部门法，实际上是对一阶价值共识和二阶价值共识的根本性和重要性作出了区分。宪法和民法的关系，是进入21世纪后广受我国法学界关注的重要问题之一，齐玉苓案司法批复、物权法制定和民法典编纂一度引发学界激烈争论。[26]从某种意义上说，现代宪法已经形成了基本权利、国家机构、国家目标的三元规范组成结构。早在古希腊时期，亚里士多德将宪法界定为政体就已经清晰地表达了这层含义。由此，从公权力机关及其实施宪法的类型来认识宪法和部门法的关系，方能揭示宪法和部门法关系的本质。

陈文之所以会得出宪法具体化会导致部门法冗余的结论，其原因之一是：承认宪法具体化必然连带承认部门法只是可省略的中间环节，并存在着直接将宪法与实践结合起来的可能。所谓正义环境，是指决定了正义原则、政治原则或合法性原则之所以得出的事实条件。

当然，陈文也意识到片面强调民主价值可能带来的风险，于是便设定了该共识必须具备道德理由。陈文在排除宪法和法律表述结构的基础上界定宪法和部门法，其对宪法和部门法关系的理解从开始就出现了偏差。

然而，这些分析似乎难以令人信服。[20]在他看来，部门法是否是宪法的具体化，只能转向概念命题和价值命题。

同时，即使需要具体化的宪法规范，如果相关立法尚未出台，直接或者间接适用宪法裁判案件也是一种妥当的选择。[16]New York Times Co.v. Sullivan，376 U.S.254. [17]关于‘吕特事件之判决，黄启祯译，载我国台湾地区司法院编：《西德联邦宪法法院裁判选辑（一）》，司法院1990年版，第100页。这不仅仅是一种出于主观偏好的价值判断，而且也可以获得宪法上的规范支持。实质意义上的宪法和其他法律部门相互交叉重叠的关系决定了对宪法和部门法关系的探究需从形式意义上的宪法进行。

此外，陈文对基本权利的具体化也存在误解之处，这也是导致其得出宪法具体化与实在法命题无关的原因之一。这与宪法具体化肯定论是否成立的结论无关，而是关乎法学研究方法论的认知问题。

2021年3月，陈景辉教授发表《宪法的性质：法律总则还是法律环境？从宪法与部门法的关系出发》一文（以下简称陈文），对张翔教授在2019年提出的宪法和部门法三重关系说提出批评。相应地，各部门法学也会沦为宪法学的附庸。

或许这是宪法学界鲜有学者主张宪法是法律总则的原因。仅从作为法律环境的宪法这一标题而言，其似乎是对宪法和法律或者宪法和部门法关系的回答，阐述了宪法和部门法的某种关系形态。

从最高法和下位法的位阶关系看，私法似乎应当将宪法具体化。[5]前引注[1]，陈景辉文。[32]参见李海平：《基本权利对社会公权力主体的直接效力》，载《政治与法律》2018年第10期。[2]前引注[1]，陈景辉文。

除此之外，对实在法子命题与宪法内容的不当搭配也是原因之一。注释: *本文系国家社科基金项目合宪性解释在民事裁判中的运用研究（20BFX029）的阶段性成果。

在多数情况下，由于宪法作为最高法的抽象性，通过部门法实施宪法就成为宪法和实践对接的重要步骤。在实体内容中，无效和不得适用具有并列关系的因素。

关于实在法命题，我们仍然可以从拉兹的宪法概念谈起。其推理过程看上去密不透风，在实质上却是基于一种错误的逻辑。

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